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香港著名知识产权律师在中国政法大学举办学术讲座

来源:冯晓青知识产权网  作者:  时间:2017-05-04  阅读数:

 

201737日下午,中国政法大学国际交流处接待了来自香港树仁大学商法系主任赵文宗及香港知识产权法律师赵之威一行。下午4点至5点在科研楼B206举办“香港知识产权法律实务”讲座。本次讲座由赵之威律师主讲,中国知识产权法学研究会研究会副会长、中国政法大学无形资产管理研究中心主任、知识产权法研究所所长冯晓青教授主持了讲座,知识产权法研究所李玉香、陈丽苹、刘瑛等教授,杨利华、陈健、孙阳副教授、张南博士等也参与了此次讲座。

讲座开始前,香港树仁大学的赵文宗老师简要介绍了下赵之威律师的从业经历。赵律师有着15年的律师执业经历,曾任多家国际律师事务所的合伙人,专门从事知识产权法律事务,有着丰富的从业经验。两年前带领团队成立香港目前为止唯一也是规模最大的知识产权律师事务所。

赵律师此次讲座主要围绕香港知识产权法律实务展开。从香港知识产权法律实务、香港民事诉讼程序、知识产权典型案例分析三个方面为与会的老师及学生们简要介绍香港知识产权法律实务的运作状况。

首先赵律师以自身的从业经历介绍了香港知识产权法律实务概况。赵律师从多方面展开论述,例如:在香港处理知识产权纠纷时选择进行诉讼、调解及仲裁的比例;知识产权律师主要从事的业务包括商标、专利、外观设计的注册、异议和无效宣告;知识产权许可授权、特许经营及转让;知识产权尽职审查;出具法律意见书;域名争议解决;电子商务法律咨询;电脑及网上罪案;网络安全法律咨询等等。结合香港实际案例将上述实务中常遇见之问题深入浅出的为大家进行分析。同时,赵律师也着重比较香港和内地在知识产权保护方面的差异,以两地海关部门的职能范围为例,不同于内地海关的权力范围仅仅在出入境口岸,对流入市场内的知识产权侵权产品,由国家工商行政主管部门开展整治;香港海关享有香港法律赋予的不仅在商品出入境时检查的权限,即便商品已经流入市场,海关部门依然享有打击假冒侵权产品的权力,可以对违法物件进行查扣及市场打假等等,对维权起到了至关重要的角色。

其次,赵律师就香港民事诉讼程序与内地民诉流程展开对比分析。首先从基本的概念入手:香港法院基本结构。赵律师指出,在香港进行的大部分知识产权案件,因存在举证困难的问题,所以案件大都由高等法院负责审理。然后是“诉费担保制度”。赵律师提到若存在可能无力支付被告诉讼费用的香港有限公司的情形,被告是有权利在开庭前向法庭申请,由法庭命令原告向法庭提供诉讼保证金。紧接着赵律师对“救济命令”分别从“资产冻结令、容许查察令、委任接管人”这三点进行了详尽的解说。之后,对在香港进行知识产权诉讼程序可能还会涉及的相关要点:法庭文件册、知识产权纠纷救济、确定损害赔偿数额、判决书等也进行了说明。

最后由理论走向实际生活,赵律师举例了当前知识产权领域热门话题之一的:“乔丹”在内地一案,与众位老师及同学们展开了案例分析,在赞同内地最高人民法院判决的同时,以一个香港律师的视角,尝试分析了一件相同的案件,在香港法院的审理结果可能和内地法院的判决结果有所不同,给在座的政法师生关于两地法律价值理念的思考与启迪。

主题发言结束后,讲座进入了交流环节。李玉香教授、陈建副教授、杨利华副教授等老师均向赵律师提出了值得探讨的问题,例如香港对版权的保护问题、在香港进行诉讼的案件收费问题、专利审查制度等。交流沟通的过程,不仅开拓了在座老师及同学们对香港知识产权领域的视角,也坚定了双方关于内地和香港应当加强知识产权方面的合作交流,互相进步,相辅相成的决心。最后大家以热烈的掌声感谢赵律师带来的关于香港知识产权律师事务的经验分享与交流,讲座取得了圆满成功。

 


 

香港知识产权法律实务讲座录音整理稿

 

时间:201737

      地点:中国政法大学学院路校区科研楼

 

国际交流处港澳台科刘宣佑老师(下称刘老师):

各位老师,香港树仁大学的赵文宗主任,赵律师和洪律师以及他们的助理来访。首先谢谢大家,感谢赵老师和赵律师以及各位在座老师组织参加这次活动。接下来就有请赵老师就香港知识产权相关案件的实务向大家做一个介绍。然后讲座结束后大家有些问题可以就此展开交流。先欢迎赵律师。

 

赵文宗律师:

    我先讲几句吧,赵律师是我其中一个比较优秀的学生吧,过去他在几所国际大所当律师当合伙人,去年他比较勇敢,自己出来开了全香港唯一,也是最好的客户比较多的律所,专门从事知识产权业务。他现在也是我们学校的兼职教授,我刚才让他简单介绍了一下他的事务所,就我所认识的,应该包括了LV,纪梵希,潘多拉等等,他在有一次和我说,因为他现在的很多业务也扩展到内地,所以他也想在内地多花一些时间和精力去开拓知识产权交易,所以我就说,如果你常常来北京,中国政法大学和树仁大学合作也比较多,所以就说不如先来政法大学这边谈谈合作,有机会再介绍下香港知识产权的发展。下面时间交给赵律师。

 

赵之威律师(以下简称,赵律师):

谢谢各位,各位教授、各位同学,大家下午好,我是赵之威。我在香港当律师差不多十五年了,从前是在两家比较大的国际律师事务所当律师,当合伙人,中间也有两年我是主管中国这一块的知识产权业务,那个时候我就比较多地香港北京两边跑。今天我想和大家分享的,第一个就是因为我现在不在国际所呆了,我把我在北京和香港的团队都带出来,我们自己成立了一家律所在香港,在北京也设有知识产权代理处。我们现在98%99%的业务都在知识产权这一块,我们所有两个合伙人,一个是“张淑姬”,她是香港最出名的知识产权律师,1967年开始当律师,是香港第一位做IP的律师,现在我是属于第三代律师了。我和她联合其实有一个原因,张律师对于专利,尤其是知识产权商业方面,她的经验非常丰富,我是主要处理有关知识产权国内业务以及诉讼、维权业务这一块。我和她合起来形成一个知识产权全方位保护的团队。

今天我要和大家分享的是香港知识产权法律的实务。当然我知道在坐的很多教授都是知识产权的专家,我都不敢在你们面前班门弄斧。我今天先说的主要就是香港当知识产权律师,实际都在做什么。可能和内地有些相同也也有些差别。在香港,我们碰到的知识产权律师主要是以下一些事务:首先肯定是“知识产权诉讼”,数量肯定不及内地那么多,但是相关的律师费和诉讼费也比内地的标准更高一些。还会涉及到调解和仲裁这一块,其实香港和内地一样,从2009年开始非常注重调解,现在我们不是一定要强迫当事人接受调解,但是每个诉讼案在正式庭审之前,法官一定会问诉讼双方是否进行了调解,如果没有的话,一定会给你们机会去做这个调解。仲裁的话其实在香港,去年才刚开始流行有关知识产权的仲裁,仲裁一般是商业纠纷,但是知识产权仲裁得到了香港政府,特别是知识产权处非常积极的推动发展。从律师角度而言,纯粹打击知识产权假冒行为的,没有什么可仲裁的,大部分仲裁案件都是涉及商标。比如两个国家或者地区的公司,同一时间都用了同一个商标,但是他们往后随着商业版图的发展,业务扩展到另一个相同商标所在的地区,此时产生的矛盾冲突就特别适合知识产权仲裁来解决。当然,我们律师事务所最擅长的就是关于知识产权维权,包括海关的查扣和市场打假那一块。可能与内地有一点不同,香港的话,市场上的打假都是由海关负责,香港的海关不仅在出入境的时候会查扣,也会跑到内地去打假。这个不同于内地由工商和公安部门负责打假。香港法律授予海关部门负责在市场和边境打假,有权查扣假冒产品并开展刑事调查,最后如果判定侵权,都是属于刑事责任,有可能是坐牢也可能是罚款。我们所这方面在国内也进行了很多,从2002年开始在内地就有参与协助打假。不同的是,香港海关虽然有负责打假,但是由于资源有限,他们能配合的都会配合,但是很多时候他们面对的一些困难,比方说两个商标不是完全一样的,他们会有点不太愿意去帮忙,但是你如果去和他们说清楚说明白,他们就会愿意去帮忙。在内地的话,工商局也有类似的情况,但是香港和内地的一个区别就是,香港海关他们不用你给他很多材料,他们也会自己做调查,他们现在也会主动去网上做调查,比方说在网上发现了一些假货,我们客户虽然没有买老版回来,但觉得是假货,海关也会主动去买回来给客户去做认证。这就是香港海关的主动性。

另外,香港律师可能会做的注册类的东西,商标、专利、外观设计的注册,异议、复审,香港律师也会从事。还有的话包括知识产权许可方面的授权,特许经营和转让方面。律所在从事特许经营等方面,手续相对简单,但是我们香港律师做的比较多的是也会参与很多商业方面的文件整理准备,很多是一个整体的project.去从事。还有的话关于知识产权商业方面,我们会去做“尽职审查”,这个相对比较多。尤其是很多香港的律师,我们做的很多是一个“IP manage,很多人跟着公司前往海外并购,比方说去美国一家有关科技方面的公司。此时“尽职审查”就比较重要了。两年前我也去过南京去讲“尽职审查”有关的事情,其实大家对这件事有很多不同的理解。因为有很多做并购的律师会说,我们先谈价钱,你要买这个公司要多少钱,尽职审查是后面的事情了。但是在很多的知识产权律师来说,我们做并购不是这么做的。做并购第一,如果你买的是一家知识产权权利很重要的公司,比方说专利和商标很多的公司,第一步其实就是要做“尽职审查”,看一下他的专利有没有可能被其他人无效掉。他的价值到底在哪里,我们再谈价格,谈其他商业的条款,这个才是比较合适的一个方法。但是一般很多的国际律师事务所也好,香港很多从事商业并购的公司也好,他们也把知识产权放在很后面的一个工作,这个我们也一直在争取,和他们讨论这些知识产权,尤其是与品牌相关的、版权相关的,比如电影和音乐方面的,或者和科技产业特别有关的企业并购,律师事务所首先要做的就是知识产权的尽职审查。

除了这个以外,我们也会做很多的法律意见书,有关这家注册了的公司有没有知识产权侵权的机会,有无侵权的风险。为什么要给这个法律意见呢?因为不论是香港的还是内地的公司,他们在香港或者内地上市的时候,管理机构就会问这个问题。你们用到招股书里面的商标有没有问题?或者你们要上市的时候,有没有官司正在打。以乔丹的这个案子为例,乔丹体育正在上市,最高法院判决他们部分败诉,可能会对他们的上市有一定的影响。我们出具很多的法律意见书给管理机构去参考。还有“域名争议”,这个在各地都有做,还有我们做很多有关电子商务方面的法律咨询,因为在内地应该很快会出台一个“电子商务法”,尽管每年都在说今年会出台,但是直到今天都还没有。香港没有针对电子商务的单一法律,但是在不同的法规里也有提到过,电子商务和实体商务其实没有什么两样,我们在电子商务法律意见上的咨询也是挺频繁的,很多国外用户,因为我们与很多国际品牌比如LVPOLO等品牌合作,他们的品牌在香港或者内地,比如天猫上成立自己的商城,构建网上平台,他们也会咨询内地或者香港的律师事务所关于电子商务方面的法律意见。我自己本人除了知识产权这一块,也念过关于电脑方面的东西,所以我们所对于网络上的刑事罪案,还有网络的安全也有提供法律咨询和服务。这个其实就是给大家一个概念就是香港专门从事知识产权法律的要做什么。有商业方面的服务,也有出具法律意见书的服务,还有就是互联网有关的服务我们也做。

随后我想多讲一点的就是有关香港民事诉讼的程序。就是针对知识产权方面的诉讼。大家往后可以了解到,其实内地和香港在民事诉讼程序方面也有很大的区别。现在香港的话,法院的基本架构就包括区域法院、高等法院和终审法院。知识产权案件可以在区域法院或者高等法院的“原诉法庭”庭审。这个是基于标的而定。如果胜诉的金额比较低,100万以下的一般在区域法院,在高等法院受理的一般都是有关诉讼请求赔偿额在100万以上的。但实质上,尤其是知识产权诉讼,很多时候无法估计卖假货的人卖了多少货,我们无法确定评估去哪一级法院进行诉讼。那么实际上90%的案件都是在高等法院受理的,因为我们没有办法去肯定我们要拿多少赔偿,此时一定要跑到高等法院去比较保险。因此高等法院的案量就比较大,因为案件比较多,香港法院受理案件的流程从庭审到后面的拿到判决书,这个程序一般会持续两年半到三年的时间。不到三年一般判决书出不来。这还仅仅只是一审,如果一审的双方还要上诉到上诉法庭,上诉法庭的判决出来还不满意,还可能一直到终审法院。最近这几年到终审法院的案子越来越多,因为知识产权这一块对于香港来说,重要性与日俱增,尤其是两家公司的诉讼纠纷如果一直持续到终审法院的话,肯定不是有关假冒商品的案件,以我代理过的一个案子来说,我曾代理过杭州的一家公司的商标纠纷案件。这家公司叫“南华”,专门从事期货、证券。刚好在香港也有一家上市公司叫“南华”,中文名一模一样,香港的南华在证券行业也是非常出名的,此时内地的南华公司跑到香港拓展法律业务就产生了一个问题,公司名字一样如何处理。这个案件在2015年和2016年打得挺火,媒体也有报道,最后双方也和解了。类似的案件在香港很多,上诉到上诉法庭,终审法院的都是类似的案件。比方说当年终审法院有一个案例——“TWG TEA”,在新加坡很出名的一家茶叶公司。在香港刚好也有一家公司的英文名字也叫“TWG”,香港的那家公司是卖咖啡的,卖咖啡和卖茶叶其实也是很类似的产业,因此二者的诉讼一直上诉到终审法院,这起诉讼涉及很多商标法知识,近似商标以及在不同地域打官司的情况,香港法院给了一个很详细的判决书。有一点比较滑稽的是,比方说他们在日本、马来西亚打一些商标案的时候,用的一些依据,在国内包括香港法院审理时,这些也要被纳入法官考虑的范围。这个案子在香港非常出名。

接下来我就大概和大家说一下香港的诉讼程序。一开始是法庭发出传讯令状,出了以后就表示我们现在要告你,相当于内地的“立案”,但是第一天原告并不会立马递诉状,说明诉讼理由以及诉讼要求,仅仅是说一个大概,但是详细的内容我们会放在第二部的“诉状”里面,详细列明诉讼的理据,事实,然后由对方呈交一个抗辩书,类似于内地的诉讼程序,再往后就是交换证据。但是以我从前处理内地案件的经验来看,有一点很不一样的是,内地诉讼双方递交的证据一般仅仅只是包括对己方有利的证据,但是在香港,要求所有有关这个案件的证据,不论是否支持己方的诉讼要求,只要知晓,就有上交的义务,给对方去看。在提交证据之后,双方还会做证人供词,证人把自己知道的事实写下来,用一个“证人供词”的形式上交法庭。再接下来就是庭审过程,庭审的时候与内地也有一个区别。在内地庭审的时候,我们不一定有提交证人供词这一环节,但是在香港这一环节非常受重视,每个民事案件最重要的就是证人的供词和他们在庭上的表现,这是输赢的关键,很多时候证人的供词具有关键性。对于庭审的程序,我们香港和内地有一个很大的区别是,内地的律师,代理律师本人出庭即可,但是在香港,如果在高等法院受理,事务律师不能出庭,还需委托“大律师”才可以出庭,事务律师只能在区域法院出庭。在高等法院需委托大律师进行庭审的程序。这是普通法下的一个悠久传统。但是香港在这方面最近也有一些变化,现在事务律师也可以考一个牌照,如果通过了就可以自己出庭。

有关庭审的环节,首先一般是原告的陈词,同内地不一样的是一般原告会传召自己的证人出庭,比方说请一个公司的老总,什么时候开始在香港用这个商标,为什么用这个商标,会有一个盘问的过程。当然不仅仅是传召支持原告的证人,也会允许对方的大律师去盘问原告方的证人。很多时候,可能看过香港的律政剧,电视里拍的最多的就是盘问这个过程,因为很多时候我们问的不是案内的问题。比方说一起商标侵权案件,大律师问的一般是“你家里有什么人?你有一个女儿是吧?你昨天在香港吗?这个文件是你本人签署的吗?那天你去了什么地方?那天你有没有吃药?”可能问的都是这些东西,有时候就觉得很搞笑,有时候他们问的问题旁人会觉得和这个案子有什么关系?为什么要问这个问题?香港为什么有这个程序是因为这个程序对证人的“可靠性”的一个考核。比方说,一个证人在证人栏里,在双方律师和法官面前很不好受的,他们会很紧张,有时候说话也不如平时流利,有时候也可能有一些心里不敢和别人说的,或者一些谎话在双方盘问的很大压力下,逼他们把整个真实的情况说出来。这就是为什么我们一直很强调盘问过程的重要性。这与内地不同,香港一个三天的诉讼过程,可能两天半的时间都在盘问。再接下来,比方说原告传召了三个证人,接下来就由对方律师做一个陈词,对方也可以传召自己的证人,原告律师和法官也都能盘问被告方的证人。但是香港法院和内地法官一个区别就是,内地法官很多时候会直接问,自己想到什么对事实不了解的,对调查过程证据的不了解,内地法官一般会自己直接问双方律师或者证人,但是在香港有一个程序是,大律师主导庭审,法官的角色就是听,问问题的话相对比较小,法官主要是管理双发大律师的发问范围,发问的时候有没有太过分的情况,证据之类的问题很多时候是依靠双方的大律师去安排。盘问环节以后结案陈词环节,双方都有发言的机会,法院也有可能当庭宣判,但更多时候不是当庭宣判,因为很多时候法官觉得双方都有道理,会回去想一想,再看一看证据,在一定的时间内出一个判决书。大概情况就是这样。

有一个不一样的话就是在内地诉讼的话,因为我代理很多国外的品牌,他们在内地诉讼其实成本相对较低。因为尽管他们在内地没有公司,也没有公司成员在内地,但是一个老外跑到国内要进行诉讼的话,成本和国内的公司相比并无二致。只是公证方面可能会多花一点钱,但是香港的法律制度可能有点不一样。如果说一个非香港公司跑到香港法院要求进行诉讼的话,因为其在香港本地没有公司,没有管理人员,也没有产业,诉讼成本会高很多。原因是如果你败诉了,要赔偿的话,在香港并未有资产可以扣押、执行,胜诉方的胜诉利益就难以得到保障。香港的法律就规定诉讼费方面,任何一家非香港企业或者香港居民的,被告有权在开庭前向法院申请,法庭命令原告向法院提交诉讼保障金,那个担保一般是估算诉讼费后确定的。举例而言,在香港的一起一直持续到终审法院的案子,事务律师加上大律师的费用,一个一般知识产权官司的费用,起码在一百万到两百万港币之间,可以想象,相对于内地打官司,成本高得多。但是在香港诉讼,判的赔偿额一般也高于内地。原告的居住地或者营业地不在香港,也没有什么产业(房、车、银行账户),对方就与可能要求原告先把估算好的诉讼费用(以200万为例)打到法院的账户,才可以继续进行庭审程序。这是香港诉讼的常用做法。这是诉讼成本和内地不一样的考虑。

在香港,也有很多关于“intellectual”的命令,法庭可能判处一些命令去帮助原告阻止侵权行为,或者帮助调查,或者冻结被告的资产。比方说“资产冻结令”,这个在内地当然也有,实施起来的话,因为我在香港和内地都经手过不少的案子,就香港而言,拿到这个资产的冻结令相对比较容易,我们只是要求对方披露其有什么资产,比方说在什么银行有什么账户,列明所有的资产,提供相应的文件,如果被告不同意可以去法庭进行抗辩,最后法院就会判定一个命令,在什么银行有什么产业,在香港有什么楼房,我们就可以要求把法官的命令直接发到银行去,由银行帮忙冻结账户,一般都是这样。也有一个“容许查察令”,,原告去法院说明被告的侵权行为十分严重,或者说毁掉侵权的一些证明文件、证据,原告可以去法院拿到“查察令”,拿到之后就可立即到涉嫌侵权的公司、店铺,命令他们容许原告和法院的人处理,比方说被告方的电脑系统里的东西调出来,有什么文件,发票之类的都拿出来,还有所有与案件有关广告材料之类的全部扣押。香港法官还有一个和内地很不一样的就是,如果周末想要申请这些命令,香港的律师会直接跑到法官的家里去申请。比如周六早上和法院约定,有一个很紧急的申请,周六早上去法官家里,法官也会立即给出一个命令,香港有此制度安排。当然,也可以委托一些资产接管人,接管争议资产,避免合法权益人的利益受到损害。还有一点与内地不同的是,内地很多时候律师的文件由律师自己安排,但是在香港有一个统一的安排——“法庭文件册”。比方说一个官司,不同证据分别放在不同的夹子里,法院统一规定其顺序、格式。这个文件册,法官、原告的事务律师、大律师和被告的事务律师,大律师都各有一套。

对知识产权的救济,涉及到很多诉讼请求和内地差不多,比如最基本的“禁制令”,“披露资料命令”比如指什么时候开始卖假冒产品,卖了多少,如果不是自己生产的又从什么途径拿到这些假货,除了在香港卖,是否还出口到什么地方。还有“交付侵权产品及相关广告材料”给原告处理。当然,“损害赔偿”是一定的。香港和内地还有一个不一样的就是“诉讼费用”的承担。一般而言,胜诉方还能拿到自己方的诉讼费用。换句话说,败诉方一般还会承担胜诉方的律师费及大律师费。成本是非常高的。比如一方自己的诉讼费是300万,输了的话还要另外再承担对方的诉讼费300万。也正因为诉讼的成本很高,风险很大,所以香港的知识产权案件,根据统计,一般90%在开庭之前就会和解。不管是调解还是双方自己协调。

在评定损害赔偿数额方面,内地和香港也有一些区别。比方说,香港的损害赔偿包括:第一,内部费用;比如一家国际公司的法务部,在自己调查的时候,所付出的时间成本,即将调查持续时间的工资累计也要算进去让对方赔偿;还有律师费、调查费。在香港所有的东西没有公证的程序,在香港打官司一个复印件就可以解决了,除非对方投诉说复印件存在造假的嫌疑,那么由法庭去判定,有可能要求其提供原本;但是一般不需要走公证的程序。有关的法律服务费、调查费,大律师费也会算到费用内。还有损失金额的计算,和内地的计算方法差不多,一般是基于实际销售额判定侵权数额,毛利率一般也不会考虑,但是很多时候在香港,法院也会宽松一点。这个宽松是说,因为在一般情况下,原告拿不到侵权方的实际销售额数据,所以可能根据存销比进行计算。这要看不同的行业。我之前曾代理过美国一个服装品牌,我们没法证明侵权方卖了多少,我们只能估算,比如假设2011年开始贩卖,当然也从海关那拿到一些资料,一次扣了一万件,代表一个月所要卖的货量。行业内的一般做法是,如果你在一家店看到一万件存货,就代表这家店两个月或者三个月的营销需要的货量,那我们就建议法官把这一万件当做侵权方三个月的营销量。那么2011年每三个月1万件,一次累加估算损失金额。法官最终采纳了我方这一建议。因为对方尽管反对,但是他们也不敢拿出真实销售额作为反证。还有关于名誉方面的赔偿,香港对此也有明文的规定,但是一般认为整个侵权行为或导致权利人至少失去5%的顾客,假设赔偿了200万,那还要加上名誉方面的损失(即200万的5%)。大部分情况都是这么算的。

最后的判决书,一般法院都会做出判决书,尤其是高等法院,一般都是由法官去起草,列明判决的理由。但是,在执行上,香港有一个不同于内地的就是一个判决书还不够,还需要拿到法院的一个命令,那个命令一般是由胜诉方根据判决书内列明的理由起草(判决赔偿额是多少,有无禁制令,在何时何地不能做何事),并递交法院审阅。而且在香港不是每个案件都有判决书,尤其是一些区域法院有时候就没有判决,只有法院的命令。

关于乔丹案的分析,在座各位肯定比我更加熟悉,在一个香港律师的角度看来,我觉得是公平的一个安排。因为在内地,乔丹这个中文侵犯了美国公民乔丹的姓名权。但迈克尔.乔丹对拼音“QIAO-DAN”qiaodan”不享有姓名权,且争议商标也没有什么不良影响,但是最高法院最后没有根据这个运球的剪影进行一个深入的讨论。之前在高院其实有过说明,“争议商标图形部分为运球人物剪影,动作形象较为普遍,并不具有特定指向性,难以认定该图形和迈克尔乔丹存在一一对应关系,社会公众普遍认知只想迈克尔乔丹,”所以不存在侵害肖像权的问题。这个问题我也赞同,因为一个人物的剪影,没有眼睛、鼻子、嘴巴,单纯只是一个影子,说侵犯了肖像权有点勉强。但是,最高法院关于这一块在判决书中并没有多说。由我也想就这一块和各位老师交流一下。但是我想说的是,乔丹案国内是这么判的,但是对于我们香港律师来说,四年这个速度是挺快的,从一开始的商标案,到高院,最后是最高院,才花了四年。在香港来说四年可能只是一审,不可能是终审。纯粹在我个人看来,如果在香港,这个案子会怎么判,和大家交流一下。首先,香港没有肖像权也没有姓名权,我们不可能基于姓名权和肖像权去投诉,我们只可能基于驰名商标或者不正当竞争,或者考虑剪影有没有版权去起诉。律师也会考虑这个,当然在最后也可能说这个剪影可能也没什么版权可言,但是版权肯定是起诉的依据之一。还有一点,在香港诉讼的话,“主观恶意”肯定是更注重的一点。因为大家都了解,这个案件很多讨论都是围绕“恶意”开展,恶意这个因素,在香港和内地存在很大的差异,很多在内地觉得没有恶意的,香港也会觉得有“恶意”。不管是“傍名牌”也好,打擦边球也好,构不构成恶意,是其中一个很重要的因素。还有其他因素法官也会考虑,比如说这个体育公司也用了“乔丹”这个名字,这个名字在香港并不普遍,香港人很多不知道“迈克尔乔丹”是谁,综合起来而言,“有无恶意”这个因素会很重要,名字和形象没可能只有一个恶意一个不恶意,肯定是二者合起来一起用的,二者叠加肯定可以认定恶意成分存在,法官就会说所有的商标都是无效,也不会分中文英文,因为香港判断恶意的强度比内地更大,要求没有那么高。还有就是香港法官可能会问为什么一开始一家公司会用“乔丹”这个名字,很多内地关于此的解释都不是很有力的,连最高法院都不接受,香港法院应该也不会接受。尽管香港没有姓名权、肖像权,或者没有版权侵权,就恶意这一环,类似内地的不正当竞争。大概根据香港法律的理解就是这样。

我今天的讲解大概就是关于这些,希望和大家多交流,尤其是根据知识产权香港和内地的异同,可以和大家多交流一下,谢谢。

 

冯晓青教授:

    在短暂的时间,赵律师进行了非常精彩且信息量很大,同时对我们有很多启发的精彩的报告。不论是在座的老师还是研究生,其实我们对香港的法律制度包括实务研究的并不是很多。学校方面也少有这方面课程,所以这次短暂的讲座算是给我们大家一个很好的理解,让我们对其中相应的结构流程有了一个很好的认识。以后,香港和内地不论是学术研究或者是实务方面,都可以多多交流合作。大陆现在已经开放了,不断加深了所谓的经济全球化,知识产权国际保护这方面,国际贸易等都在不断的向前推动。所以,今天的讲座内容是很有价值的。大家对香港知产法律事务有任何想法和疑问,可以在这里运用宝贵的时间,在这里沟通交流一下。

 

陈健副教授:

香港应该是更多与内地联系,这是一个很好的机会。双方应该加强合作,很多案件都可以相互讨论。

 

赵律师:

嗯嗯,对的。因为我发现今年最多的是两方面:一是内地公司在香港打官司非常普遍,也有很多内地同胞不太了解香港打官司的情况。我跟他们说香港打官司两三百万。对方一听就吓到了:“两三百万打一个案子?我标的都没有那么多,而且还是知识产权案,怎么会这个样子?”我向对方解释:“不管你是几个亿的案子,或是知识产权案,差不多两三百万是基本的。”最便宜的一百五十。我们所的收费相对比较便宜。从前我在masterHogan Lovells两家国际大所,我的收费是每个小时一千一美金,我现在收到是大概六百到七百美金一个小时,相对以前便宜很多。但是对于内地同胞来说还是很高。他们的疑问是为什么不能基于这个标的或者赢了之后你才收费?香港律师不是这样子的情况。香港律师和common law普通法地方的律师都不是。赢了才收费是不可以的。我们一定是按时收费。

 

陈健副教授:

我们这边都是按标的收费。这个标的百分之十算是最多的了。

 

冯晓青教授:

这个我也来补充一下。都说赢了才收费,其实不是这样子的。别的方面我不太清楚,我主要做的是知识产权方面的业务,在这方面主要是有这三种模式(收费):一是司法部有个指导性标准,那个标准过去是计划经济时代的标准,非常低。所以现在律所基本上是不会完全按照这样的标准。因为你说一百万就百分之三之类的,这个比例特别低,算起来也并没有多少钱。二是全风险,就是刚才陈健老师,我们的副所长也讲到的,赢了才有钱,没有赢就没有钱,这个叫做全风险。那为什么有律师愿意做这个事呢?因为对这个案子有把握,我有百分之九十以上的把握,我才敢接这个活儿,否则一分钱都没有了。全风险就是赌一把,胜诉率比较高。当然更多的情况并不是上面两种,是这样子的:有一个保险的基础,虽然不是很高但也不是太低,比如说五万、十万,即是保底。假如是一个侵权的案子赢了,赔了一百万,那么收百分之二十,即是二十万。如果输了,那么后面的收费就没有了,但前面一开始的收费是有的。它是这么一个情况。

 

赵律师:

嗯嗯,对。其实就我个人而言,内地的收费方式比较好。香港我认为你按照每个小时去计算,同时并没有一个机制去规范。例如写一个文章或者诉状,你花了十个小时,你怎么去证明?其实证明不了。很多客户会说:“你光这个三页的东西花了十个小时?”很多时候往往导致律师和自己的客户有纠纷。现在我自己的做法大都是:不按小时计费,合规的方式就是说,我做了知识产权的案子(香港诉讼)差不多五六十个这几年,所以我大概能够估计我花在这个事情上的时间是多少。比方说,我帮你起草一个诉状,我大概需要花到五到十个小时,最多十个小时,那么我就算你八个小时,至于我多花的时间当我送给你,如果我少花了那么我就赚到了。这算是一个固定费用的安排。这对于内地的同胞,内地的公司相对而言,比较能够接受。但是香港,尤其是打诉讼的,都是按时收费。更不用说之后需要出庭的话,更加是这么个算法。这对于内地许多公司而言,很难适应。我花了很多时间让对方了解,到底在香港诉讼是一个怎么样的情况。

 

杨利华副教授(以下简称,杨老师):

赵律师,请教一个知识性的问题,据我了解香港是没有独立的专利审查制度。专利包括英国的专利,尤其发明专利,都是在英国执行注册,这个注册的程序可以麻烦你介绍一下吗?中国大陆通过国家知识产权局来专利审查,已经取得的专利,需要在香港有效的话,好像是有个注册程序。

 

赵律师:

香港在专利方面,我们没有一个实质审批的制度。我们依靠的是你在英国、中国拿到专利以后,如果想要在香港获得保护的话,就需要拿到香港的专利局去做一个登记。这个登记有点像内地的版权登记。就是说没有实质上的审查,就是看一下是否有在国内拿到注册证,表是否填好,就可以了。香港一般是这样子的。

 

杨老师:

也就是说是一个形式审查,做个登记。现在是说只限中国内地和英国的专利可以在香港进行登记是吗?

 

赵律师:

欧盟的也可以。一般情况,我遇到的大部分是内地的比较多,因为生产来源于内地,在内地拿到专利,对香港而言只是一个出口的地方,那么就在香港做一个登记。但是,香港最近一两年来,法律上有一些变化。香港政府正在研究,其实也算是有一个新的法规出台,但是还没有实施。目前已经有一个新的专利法,香港会讨论先设立一个实质的审批制度,因为对于专利这一块,香港能够有能力去审批的人并不多,我算是已经有法律也有电脑方面知识的律师,像是在香港的大部分律师并没有理工科背景,所以没有办法说有一个专利代理人可以作为一个审批的官来进行审批。香港其实非常缺乏这方面的人才。因此香港政府现在正在考虑,在内地引进有关于专利审批的人才到香港从事审批的工作。但是在香港申请的程序我们大部分是用英文,也会部分使用中文,但是英文几乎占到百分之九十。内地同胞到香港来从事审查工作常会遇到语言方面的障碍。因此,香港政府也有考虑在英国引进一些专才来帮忙,这方面正在进行,香港可能在20182019年应该就可以开始自己的一套实质审查的制度。但是我不知道之后会和内地的专利局进行怎么样的一个配合,这我很难说明。三个月前我和香港知识产权处处长见面,他表示他们非常的忙,因为这一块领域算是非常的新,几十年来都没有这个制度,对香港来说是一个突破。另外,政府处理关于知识产权的方面,一直以来处理的都是商标类的工作,版权在香港是没有登记的制度的,他们百分之九十八都是在做商标相关的工作。现在怎么去处理,他们正在想办法。

 

杨老师:

商标也是有独立注册审查,还是?

 

赵律师:

有独立注册审查的。

 

李玉香老师(以下简称,李老师):

是归香港知识产权局管理吗?

 

赵律师:

对的。他们是唯一的知识产权处,他们下面有分两方面:一是商标,一是专利。当然商标的人多很多。

 

李老师:

但是注册权的管理机构是什么机构呢?

 

赵律师:

没有这样的一个机构。在香港,法院对于版权保护的力度很强,但是很难证明。在内地起码有一个自愿登记的制度(起码存在一个基本的东西),而在香港没有证书,这时候怎么证明呢?比方说,在香港打版权的案件,在律师或者法院面前发誓(誓章),在发誓的情况下你作为一个证人的供词,例如:你是在哪天创作出这个版权的作品、你是在什么地方创作出来的、版权的所有人是你自己的还是公司的。将这些详细的材料放到一个誓章上,那么这就会当做的一个表面的证据,法院就会接受。除非,有其他人来挑战你的证据,像是:“你说的不对,我比你还要早。”这时候双方的权利就由法庭来判断。这就是香港版权保护的方式,但是我认为不是太完美。

 

李老师:

即是说唯一的只能是司法保护。

 

赵律师:

   嗯嗯,对的。只能是司法保护,香港海关也不管。

 

李老师:

谢谢赵律师精彩的演讲,那么我还想请问一下相关的问题,就是相关的行政管理机构的问题,刚才你说香港有知识产权局管理商标和专利。著作权没有行政管理机构,打假是依靠海关,也没有相应的行政管理机构。

 

赵律师:

海关也可以保护版权。但是实务方面海关只做两类的版权维权:电影、音乐。其他方面并不管理,例如曾经我接到一个投诉,我的一个客户卖一个药品,但是他的药品并没有打投诉者的商标,他的包装百分之九十八和投诉者的相同,我们打的是版权,但得到“这是民事问题,我们不管”的回应。虽然商标并不是完全一致,但是包装差不多一样的我们也不管。海关对于版权方面的保护力度不是很够。

 

李老师:

比如说在大陆这个市场打假,我们有工商行政管理局,香港没有这个机构是吗?

 

赵律师:

    嗯嗯,香港没有这个机构。

 

李老师:

再比如说一些专利代理机构,和一些商标的代理机构也没有是吗?

 

赵律师:

代理机构是有的。比方说,我在香港也有一个商标代理去帮忙,但是都是做注册类的。因为香港很多东西都跑到法院,海关能帮的都不是非常多。

 

李老师:

另外,大陆这边有个知识产权的司法鉴定机构,请问香港有吗?

 

赵律师:

也没有。这个我们一定要向大陆学习。因为香港最近这几年存在一些问题,在知识产权法律方面,我们律师和政府想做很多东西来追求进步,比方说版权条例。我们很多东西没有,像是内地有公共传输权、safe harbor,香港没有。像是美国2000年已经有了,内地2006年左右在著作权法里面也进行了规定。香港到了2017年版权法还没有,比美国慢了17年的时间。我觉得可能是现在香港政治的气氛不好,很多想把一些改革放到立法局去通过,但都过不了。

 

李老师:

想再请教一个问题,香港做知产律师的前景和其他的做例如:房地产、民事诉讼的相比,你认为哪个更好?

 

赵律师:

我肯定说做知识产权好。我一直鼓励学生多念知识产权。但在香港的情况不太一样,香港很多学生的想法是:在香港肯定要做能赚钱的业务,最赚钱的香港律师业务肯定是做上市(IPO),上市的那块是最火的。很多同学认为做IPO律师是一件很厉害,赚钱很多。虽说房地产也好,但是现在入行的律师不太多,因为房地产在香港很有规律,法律并没有改变,操作起来很闷的。民事诉讼也比较好,因为香港除了民事诉讼,也鼓励调解和仲裁,这些事务律师也能够参与,现在法庭也鼓励事务律师去考这个考试,能去高等法院去当大律师的角色。这几方面的发展也对学生们的就业前景不错。但是我自己觉得做知识产权有一个好处是说,我刚才提到的是,我自己本人涉及到的知识产权不单纯只涉及到商业、注册、诉讼,其实什么都会涉及到一些,但是就是集中在知识产权这一块,其实我们香港律师做的不单只是在香港地域范围内,在香港有个好处是:我做了,我管理的是整个亚洲的品牌的管理,整个亚洲打假维权的整个商务来做的,很多香港律师也是从事这方面,前景也是不错的。

 

李老师:

好的,谢谢!

 

刘老师:

    各位老师,时间也差不多了,我觉得可能还有很多问题想要交流,大概是同行碰到了可能兴趣就激发出来了。由于时间的缘故我们讲座就先到此结束,在此谢谢赵律师为我们带来精彩的演讲。

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