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中国政法大学知识产权研究生学术沙龙专家讲座第27场(总第45期)成功举行

来源:冯晓青知识产权网  作者:  时间:2016-08-04  阅读数:


2016426日,时值“世界知识产权保护日”,中国政法大学知识产权研究生学术沙龙专家讲座第27场(总第45期)在中国政法大学学院路校区(研究生院)科研楼地下103教室隆重举行。本次专家讲座由中国政法大学无形资产管理研究中心主办。

中国知识产权法学研究会研究会副会长、中国政法大学无形资产管理研究中心主任、知识产权法研究所所长冯晓青教授主持了这一期专家讲座。本期专家讲座主题是“外观设计专利申请实务——法条、操作和历史流变”。国家知识产权局外观设计部的专家王晓峰主任、李冀骜主任和孙淼副主任向老师和同学们介绍了外观设计专利审查实践中所涉及的一些有趣而具有理论意义的问题,中国政法大学民商经济法学院的陈丽苹教授、陈建副教授和张南讲师也参加了此次讨论。

本次讲座的主讲演人是李冀骜主任,李主任结合中国、美国、欧盟和日本的相关立法例和司法实践,分别解释了外观设计审查、申请中可能遭遇到的法律问题及其涉及到的社会影响,吸引了众多知识产权法学专业的硕士、博士研究生积极参加。

讲座开始前,冯晓青教授为参加本次专家讲座的国知局专家王晓峰主任、李冀骜主任和孙淼副主任进行了介绍。王主任是北京理工大学工学博士,慕尼黑知识产权法学院法学硕士,现任专利审查协作北京中心外观部部主任,国家知识产权局高层次人才培养对象,“中央国家机关优秀青年”,具有10余年发明专利实审、复审,外观设计初审及专利权评价报告工作经验。李主任是北京交通大学硕士,现任专利审查协作北京中心外观部审查三室主任,国家知识产权局骨干人才培养对象。孙副主任是北京科技大学工学博士,副研究员,现任专利审查协作北京中心外观部审查三室副主任,北京中心骨干人才培养对象,具有8年专利工作经验。在冯教授介绍之后,主讲人李主任在会场热烈的掌声中开始了精彩的演讲。

李主任首先别对外观设计的定义、何为“附随于有形产品”进行了概念性阐述,然后以图案实例向同学介绍了审查员如何在复杂的个案中对上述抽象概念进行具体化作业,并在其中注入价值判断和政策性考量。李主任接着向同学和老师们展示了外观设计的申请流程以及一些程序性、文书性要求,并将主题引入实质性审查。李主任着重介绍了判断现有设计时所依据的“一般消费者”标准:发明和实用新型的标准是“所属技术领域的一般技术人员”,欧盟的外观设计标准虽名为“知情使用者”,但是内涵同“一般消费者”类似,即判断显著差异的标准不是普通消费者,也不是所属领域的技术专家——“普通消费者”指对产品一无所知的消费者,但“一般消费者”是对产品有所了解的消费者,一个设计专家对细节改动是很敏感的,所以为了不使得微小的改动就能取得外观设计,必须使用“一般消费者”这个概念。

主题发言结束后,讲座进入了交流环节,同学们向王晓峰主任、李冀骜主任和孙淼副主任就演讲中的内容进行了进一步探讨。同学们分别就GUI的可专利性、图形检索的方式、商标显著性和设计美观性的关系等问题求教于三位专家,三位专家都给出了富有启发性的回答。

最后,冯晓青教授进行了总结发言。冯教授首先感谢三位嘉宾信息量极大的演讲和国家知识产权局与中国政法大学知识产权专业多年的用心合作,并认为这个主题既是一个理论性问题,又是实践性问题。冯教授通过一个关于四瓣花造型设计的外观设计专利案对三位专家的立场表示支持。另外,陈丽苹教授、知识产权法研究所副所长陈健副教授和张南博士也向专家和同学们分享了与外观设计保护强度、海牙协定相关的学术心得。

这次讲座,国家知识产权局的三位专家同大家分享了他们多年的职业历程,不仅具体地展示了专利审查流程的细节,还向同学们介绍了专利审查人员的工作特点。更为重要的是,此次讲座是在“世界知识产权日”当日举行的,属于国家知识产权局“知识产权进高校”系列活动范畴,体现了中国政法大学知识产权专业与国家知识产权局的密切合作关系。本期专家讲座在同学们热烈的掌声中落下帷幕,取得了圆满成功。

执笔:邵树杰,中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士研究生

附:

录音整理稿

 

冯晓青教授:

今天是426世界知识产权日,这是“知识产权进高校”的一次重要活动,也是中国政法大学无形资产管理中心在5年内的第45场讲座。我们今天请到的是来自国家知识产权局的三位资深审查员,都是主任级的审查员,分别是王晓峰主任、李冀骜主任和孙淼副主任。今天的主题是关于外观设计。现在欢迎主讲嘉宾李冀骜主任主讲!

李冀骜主任:

我是审查三室的主任李冀骜,今天特别感谢有这样的机会来法大进行交流讲座。

首先,什么是“外观设计”?就法条而言,这个概念有五个部分:产品载体、三要素、适于工业运用、有美感和新的设计。

第一,产品。此处的“产品”是狭义的,比如无法批量生产的手工艺品、农产品、自然物就不是专利法意义上的“产品”。第二,三要素。虽然设计的三要素通常包括颜色、形状、图案,但并不是每个产品都有此要求。第三,适于工业运用。在日本指“能批量生产50个以上”,但我国没有明确规定。第四,美感。但我认为这个要件是不必要的,因为很难判定。第五,新的设计。判定“新的设计”的模拟主体是“一般消费者”,而发明和实用新型的判断主体是“所属领域一般技术人员”。

但法条还给出了几个不予保护的情形。第一个是依环境而设计的形状,因其不具有“可再现性”而不受保护。第二个是形状不固定的产品。第三个是产品不可分割、不可单独出售的设计,也就是局部设计,比如杯子的杯把、帽子的帽檐。但下次修法会不会对其进行保护,我们拭目以待,因为美国、日本、欧盟都保护局部设计(专利法第四次修改草案已经有体现)。第四个是单独使用的产品,比如单个麻将。第五个是无法用肉眼观察的设计,比如需要通过放大镜或X光才能观测的图形。第六个是非常规形状的设计,比如餐厅的折放造型。第七个是司通见惯的设计。第八是字体不受保护。第九,游戏界面和与人机交互无关或实现产品功能无关的设计,例如:电脑的屏幕壁纸是不受保护的。

现在我们介绍一下审查的流程。先是受理,然后分类,再是初步审查。一种可能是直接就授权了,另一种是和申请人进行交流,结果可能是授权或不授权。然后我们会让申请人缴交申请费,接着就是公告了。申请的方式现在以电子申请为主,有三份必要申请文件。第一个是申请请求书,第二个是表示权利范围的视图,第三个是简要说明。初步审查的内容为文件的形式审查,对有明显缺点的实质审查和对申请费的审查。我们还会审查一些非必须文件,比如委托申请书、优先权的证明文件等。

机械识图是外观设计审查员的基本功,要能看得懂六视图,因为申请人可能不会提交立体图。为什么视图这么重要呢?因为《专利法》第五十九条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”视图是保护范围的基准,除了六视图,申请人还可以提交剖面图、参考图。我们把视图分成三类,绘制视图、摄影视图和电脑软件视图。绘制视图参照我国机械制图的国家标准,采用正投影画法;摄影视图和软件视图也都要求正投影规则绘制,既由平行光源进行绘制。

下面是“简要说明”。简要说明和视图合起来完整地表明了外观设计的保护范围。第一,应当写的简要说明包括:名称、用途、设计原因。第二,可以写的简要说明包括:省略视图、左右对称和请求保护色彩。第三,不应该写的简要说明是宣传用语,比如“简洁大方”、“美观”、“布局合理”等。

什么是“实质性缺陷”?《专利法》第五条规定“违反法律、有违社会公德、妨害公共利益的设计不得授权”。比如一个床单上画满了人民币,那么这个床单设计就因违反了《银行法》的规定而不得授权。对于“社会公德”的理解需要放在特定的历史环境中看,比如对“淫秽色情”的定义就是变化的,裸露并不代表淫秽色情,而不裸露并不就意味着不淫秽色情。比如一个以女性身形为造型的剃须刀,这个设计的社会影响就不好。那么什么是“公共利益”呢?比如设计若涉及国旗、国徽、领袖肖像则不会被授权。有一个关于奥运标志的案子:青岛啤酒的一款设计申请中有五环标志,我们当时就询问其是否得到奥组委的许可,青岛啤酒就给出了奥组委许可其使用、生产、销售五环的合同,但是我们认为奥组委并未许可青岛啤酒以五环申请外观设计这样的独占性保护,因此我们就拒绝了青岛啤酒的授权申请。

《专利法》二十五条第六项规定:“平面的、色彩的且主要起标识性设计不得授权”。该条款主要是限制和商标法的交叉保护。该法条有三个要素:平面的、仅有色彩的、主要起商标作用的。比如酒瓶上的标贴,如果把这个标贴和酒瓶的设计一同申请,就因不满足“平面”而无法被驳回。

《专利法》三十一条第二款规定:“一项设计申请仅限于一项外观设计”。但有两个特例:同一产品两项以上的相似外观设计,或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,可以作为一件申请提出。通常来说,一个设计仅针对一件产品,但是在这两个特例中,合案申请人需指明基本设计,而且产品数不得多于10件。什么是“基本设计”?其他设计应和基本设计相似,但是其他设计之间是否相似并不重要。那么什么是“相似”?需要以“一般消费者”判断,这个标准有以下考量因素:整体观察、局部细微变化、惯常设计、设计单元重复排列、色彩要素变化。另外,我们审过“十二生肖”、“十二星座”、“金陵十二钗”的合案申请,这些设计真的很有统一性,但就因为多于十件产品而被拒绝授权。

什么是“不同类别”?“类别”是按洛迦诺分类法的大类来认定的。比如浴室四件套:牙膏、肥皂盒、杯子、洗手液的瓶子——虽然它们通常被成套出售,但是杯子和其他三个不属于同一大类,所以不得合案申请。再比如烟灰缸虽然和餐具是成套使用的,而且往往设计风格也是一样的,但它就和其他餐具不属于同一大类,所以也只能单独申请。但床上用品、桌椅、音响都可以合案申请。什么是“组合使用价值”?比如茶具,它们少了一个都会导致价值的减损,所以可以同时申请。

下面讲《专利法》第二十三条:“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”第一款关于“现有设计”和“抵触申请”:申请人不能抄袭别人的设计、而且若有人在现申请但他未公告,申请人一样得不到授权——类比于发明的新颖性条款。第二款“现有设计特征的组合相比、具有明显区别”——类比于发明的创造性条款。第三款“不得权利冲突”。什么是“现有设计”?现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。会有各种渠道来了解是否此案的申请是否属于现有设计,比如国际合作的情报共享平台。比如八卦图的外观设计申请根本不需要检索就能断定属于“现有设计”。

现在来讲讲什么是“一般消费者”。发明和实用新型的同事都和我们说:你们这个“一般消费者”的标准是不是太低了?发明和实用新型的标准是“所属技术领域的一般技术人员”。实情真是如此吗?让我们来看一看国外的相关规定。欧盟不叫“一般消费者”而叫“知情使用者”,但是内涵和我们的“一般消费者”类似。欧盟是这么规定的:判断显著差异的标准不是普通消费者,也不是所属领域的技术专家——但其实欧盟的判断标准并不比我们高。请注意,“普通消费者”指对产品一无所知的消费者;但“一般消费者”是对产品有所了解的消费者。比如我在北京摇车号摇老久了,所以我对车子的型号、设计早就有所了解了,奔驰家族的车型特点是有所知晓的。但为什么不定义成“所属领域的技术专家”?各位想想,一个设计专家对细节改动是很敏感的,所以为了不使得微小的改动就能取得外观设计,不能用这个标准。这和发明、实用新型的判断主体是不一样的。

给大家介绍几个热点事件。有个外观设计搭了“大黄鸭”的设计,这是个知名的设计,所以我们是直接驳回的。还有个设计搭了“功夫熊猫”的设计,由于它完全抄袭了功能熊猫的造型,导致消费者不仅对造型产生误认,也可能对商品的来源产生误认,进而有损“公共利益”——因为消费者通常会认为以功夫熊猫为造型的毛绒玩具、周边产品是官方授权的,但是如果功夫熊猫的造型只出现在包装袋上的话,消费者可能就不会误认了。另外一个案子是“六个核桃”的包装,申请的包装上找了一个和陈鲁豫特别像的女代言人,但认真一看,还真是其他女的——但它明摆着是想搭“六个核桃”的便车,所以我们必须驳回它。

接下来就是一个差点出事儿的案子了。一个南京的水果店老板,在蜜桃上使用了女性内裤状的包装,取名“蜜桃诱惑”,一盒九个桃子买四五百元。那个店主还挺懂法律的,他只宣称“我已申请了外观设计专利”,就去禁止他人模仿这种包装。然后社会上就批评说:你知识产权局怎么会受理这样的外观设计申请呢?!后来我们发现他的申请还处在排号阶段,因此我们当时根本还没看到这个设计——创意是有底线的,创意不能是恶俗的,也不是所有创意都受法律保护。后来我们发现:那个老板是将水果包装连着包装盒申请的,其实也只能保护包装盒的设计,而且包装和是不能和其装着的桃子一块儿保护的——所以我们就驳回了。如果这个案子我们没处理好,让这么一个公众难以接受的设计被授权了,那么同学们今天肯定就听说过这个案子了。

现在进入提问环节。

提问者一:由于外观设计是以图形申请的,你们是怎么对设计的新颖性进行检索的?

李主任:比如日本是以信息提取的关键词来检索的,比如“金属瓶盖”之类的。而我们国家是世界上唯一直接进行图形检索的,但是其他国家基本上都是进行关键词的搜索。我们也不光是图形检索,也有日期检索、产品分类检索(洛迦诺分类表)——至于图形怎么检索,这是图形区域划分的问题。

提问者二:如果一个图案既有美感又有标识作用,其能申请外观设计专利吗?

李主任:外观设计只保护美感,所以可以进行交叉保护。商标和外观设计的保护目的是不同的。商标是让消费者看到图案就想到商品来源;但外观设计只要求图形有美感就行了。比如可口可乐的瓶子,其最早就只有曲线之美,所以只能进行外观设计保护;但是之后因长期的使用而在消费者的心中有了特定的标识作用,所以这个瓶子就可以申请立体商标了。但是,在先商标可能会破坏外观设计的新颖性。

提问者三:之前您提到了GUI,它之所以可以获得外观设计专利,是因为涉及到了人机互动,是交互的。它不同于UI。请问您现在有没有收到关于GUI方面的申请?

李主任:这个问题特别好,是最前沿的,也是我们研究新领域的课题方向。关于GUI申请的问题,我可以很明确的告诉你,现在还没有收到相关申请。至于具体的操作办法,现在还不能给你很明确的答复。

王主任:我们目前对外观设计的审查是在授权前,是初步审查。初步审查有一个原则是保密原则,没有公开之前我们是不能透露相关内容的。但是可以说的是,像360像乐视它们的GUI申请量特别大。我昨天晚上还看到了360告某公司GUI侵权的新闻。目前我接触到的只有一件,是一个关于播放场景的,这个场景是虚拟的,辅助用户进行选择。它不仅是立体的,同时也是虚拟现实的。现在中国对GUI的外观设计保护,首先必须要依托于产品。关键在于我们怎么认知和理解这个产品。比如很多GUI需要戴眼镜,那么它所依托的产品是眼镜,还是产生的场景本身呢?这相当于我们手机的塞班系统或者安卓系统,这个系统本身是不是一件产品,还是说GUI必须依托的东西是手机?这就是怎么认知和理解产品的问题。第二是部分设计的问题。目前美、日、欧、韩等国家都把GUI作为一个部分来保护。如果大家感兴趣的话,可以看到美国、日本、韩国都有实际的产品来表现交互过程,比如电视。而在欧洲是没有的,只有一个GUI画面。这里面的差别是很大的,因为这涉及到了保护范围的问题。交互过程是存在的,但是否在保护范围里面呢?事实上它必须依托于产品。比如关于安卓系统,它依托的可能是手机,也有可能是其他终端设施。这就是保护范围到底是什么的问题。刚才我们提到的360的案子,其实大家都很关心它的保护范围如何认定。图片就是这个图片,但是它的保护范围到底有多大?反正我觉得江民公司的GUI也不会直接跟360的一模一样的,我预测这个案子至少得到高院了。现在关于GUI 的评价报告我们一个还没有做过。其实光从审查部分来说,怎么检索都还确定不了,至于去看它范围有多大,GUI的整体观察综合判断的原则怎么去判断,这个问题就太难了。刚才你提到GUI申请的问题,有一个难点是,它不完全是由计算机生成的,而是现实物体和计算机生成的用于交互的那部分的虚拟的立体的GUI合成在一起的。比如现在流行的自动驾驶,它的导航系统是在前车窗上的。前面是一个路口,这个路口从驾驶员角度看是真实的,真实的东西肯定不是外观设计保护的客体,但是画面上还有向左转向右转的箭头,那个箭头富有美感,是受保护的。但是在提交设计图的时候,背后的街道是不是要提交?如果不提交的话,只有空空的箭头,保护范围怎么认定?如果包含的话,关于保护范围,背后的场景有多大程度是需要考虑在内的?这是需要考虑的问题。还有一个例子是三维导航地图,也是存在问题的。这些现实对外观设计制度有很大的影响。我们在审查的时候都能接触到。一件产品在公开之前会先申请,我们是最先看到的。这里面也有很多挺有意思的事情,包括很多很多新奇的产品,从我们手底下批出去之后两三个星期,就会在淘宝上在市场上看到有销售。尤其是电子产品,在中国南方城市如广东那边情况比较突出。关于外观设计怎么保护,需要我们与时俱进。普通六视图的方式,已经远远满足不了现实的需要。

提问者四:您刚刚提到,外观设计专利应以一般消费者为判断标准,但是您作为专利审查员,标准是不是要高于一般消费者?

李主任:这就是需要我们不断修正的问题。其实,在某个领域,审查员可能到达一般消费者的常识,但在另一些领域,就可能需要制度去完善,需要我们不断的学习、研讨,去了解其他领域的一些常识。每个人术业有专攻,对于一件产品,某个人可能了解的更多,高于了一般消费者的水平,甚至达到接近专家的水平。在别的领域,他又低于一般消费者的常识,可能只是一个普通消费者。所以在做审查的时候,有几种措施去完善这种状况。一种是分领域审查,审查员被固定在一个或几个领域之后,专门去审查这个领域。这时他基本上就可以站在一般消费者的角度去做审查。另一种措施是审查员之间互相交流和研讨。包括后续与复审委和法院的沟通,与申请代理人的沟通。申请不是一个一次性的过程,在跟申请人交互的过程中,我们也会得到他所反馈的信息。措施是很多的,但目的只有一个,就是要站在一个一般消费者的水平上,或者努力去接近一个一般消费者的水平。

提问者五:我还想问一下,审查员需要什么样的资质?

李主任:要有基本的法律素养吧,比如最基本的就是要有识图的能力。还要熟练的掌握运用专利法,特别是关于设计这一块。另外爱岗敬业啊责任心啊就不说了。法律层面能解决的问题是一方面,还有一方面是要考虑到社会影响。法律工作者的素质基本上是相通的,识图是外观设计专利审查这块比较独特的点吧。

提问者六:刚才那位同学讲到,GUI申请外观设计的时候一定要跟实体跟产品有所绑定。这让我想到,软件申请专利的时候也一定要跟硬件有所绑定。但这条法律规定只是在修辞上说明软件要跟硬件有所绑定,但实际保护的还是非产品,即较为抽象的保护范围比较广的软件的部分。

李主任:你说的是发明专利怎么保护软件的问题吧......

提问者六:是的。

王主任:软件的保护是一个热点。其实好几种知识产权保护都涉及到了软件。回答这个问题之前,还是要把问题理解清楚吧。因为我在进专利局之前有过编程的经验,所以我们要先搞明白软件指的是什么。是指用编程语言写出来的源代码,还是指软硬结合之后的成品,还是指软件在硬件上运行所生成的图案?这是不一样的。如果指源代码的话,就要归版权保护,这是没有悬念的。此时专利法就不能再保护源代码。但是大家也都知道程序是用来干什么的,它仅仅是用来实现技术目的的一个手段。手段背后必然会有方法和产品。如果想用发明制度去保护软件的话,就必须把软件背后所支持的方法和产品给提炼出来。而不能说,“我的权利要求包含如下软件代码”。因为发明保护的是技术方案。比如用一项程序去控制一个机床,这是一个操作系统,操作系统是一个技术问题,就是我想用软件编程的方式去做一个操作系统,让计算机内置的资源有一个更好的分配,运算速度更快。这是一个技术问题。首先我们应该意识到用来保护的这个程序是用来干什么的,如果用发明保护的话,它在技术上有没有贡献。如果在技术上没有贡献,对编程来说是很容易的。贡献也有可能是商业方法方面的,那就属于技术秘密,应当用反不正当竞争法去保护。然后再说GUI这块。绝大部分电子产品都通过计算机编程实现,但外观设计保护的是计算机程序生成的图形,如图标、界面等等。游戏界面又是版权保护的东西。所以我个人建议,我们服务申请人时,首先应当明确他的软件是用来干什么的,贡献在哪。根据贡献再去选择不同的知识产权保护类别。版权、专利、商标、不正当竞争都有可能涉及到,但对于它的贡献在哪,需要一个好的筹划。这个问题还是有点大。我们在审查的时候是很难确定的。发明是用来保护技术方案的,但怎么来认定技术方案并不是那么容易。原因就在于它不仅涉及到了单纯的智力活动规则,也有可能跟硬件结合实现一定的技术方案。这之间的界限并不是那么泾渭分明的。我们在做审查的时候难就难在这。但在业界保护的时候,即作为申请人而言,难就难在到底选择哪些知识产权类型去保护。各种知识产权类型保护的强度和范围也是不太一样的。实话说,相关判例还是很乱的。

提问者七:刚刚您提到,外观设计应以一般消费者为判断标准,商标法中的混淆也应当以消费者为判断标准。我想问的是,外观设计专利中需要考虑的消费者因素是什么?它和商标法中作为混淆判断主体的消费者的主观状态有什么区别?

李主任:首先,这是两个立法体系。对于外观这一块,它对一般消费者的定义是,产品所属领域内的一般消费者。它对消费者的能力水平和知识水平有一定要求。主要包括两点。一是了解申请日以前该领域的惯常设计,现有设计以及现有设计手法。二是不会过分注重于设计的细节。咱们的判断标准是整体观察综合判断,不会过分注重于细节。这是一般消费者应当具有的水平。具体判断的话,刚才提到《专利法》第二十三条第一款讲到了相同或实质相同,第二款是与现有设计或者现有设计特征的组合相比没有明显区别。如果落入相同或实质相同,就属于二十三条一款,如果落入没有明显区别,就属于二十三条二款。

提问者七:刚才那问同学提到了关于商标混淆的问题。在商标法里面,模拟消费者判断是否混淆时,会分为售前、售中及售后过程中消费者、潜在消费者、使用者或操作者的混淆。那么在外观设计专利中,是否也存在这样的区分?判断的主体是一般消费者,可能存在消费者在购买产品的时候觉得该产品具有独特的美感,但在使用过程中,其他人又发现该产品并没有美感的问题。这时如何进行判断呢?

李主任:对于美感的要求并不是量化的。美感是外观设计的设计初衷,它本身就应当是具有美感的。从审查阶段来讲,所谓的比较应当是相同或实质相同,或是有无区别。我们主要是对这两个方面进行比较。与其他产品比有没有美感,美感美在哪,并不是外观设计的重点。商标判断混淆是独立判断。我看到一个商标之后,拿走,再看另一个,然后判断这两个商标是不是会发生混淆。外观判断是综合判断。我们在判断的时候,会把两个产品放在一起。你刚才说的那种情况并不是放在一起进行比较。对于美感的判断并不是法条明确规定的审查点。

提问者七:外观设计判断的时间点是什么时候?

李主任:判断美感的时间点吗?

提问者七:对,就比如刚才那位同学所说的情况......

李主任:我们的时间点只用来判断相同或实质相同,而不是用来判断美感的。

提问者七:那对于相同或实质相同判断的时间点呢?

李主任:申请日。不能跟申请日之前的相同或实质相同。对于美感这一点可能只是放在定义里的一个概念。其实第三次专利法修改时对于美感这一条,专家讨论要不要删掉。因为虽然法理是这样规定的,但在实务操作中对于有没有美感消费者说了算。审查员站在一般消费者角度上判断的是相同或实质相同,而无法代表大众去判断有没有美感。对于一些特别恶俗的申请,一般不会以有没有美感来判断,而是落在专利法第五条。因为这种美感是让公众厌恶、反感的,触及到了公众的道德底线。这样就属于第五条,属于违反社会公德或者妨害公共利益的情况。

冯晓青教授:我这里有一个现实案例。案例本身很简单,是关于专利无效的案件。被宣告无效的专利是一个四瓣花,造型是立体的,是一个花盆,底朝天,并且底部有一个很大的十字架作为隔水板。十字架是黑色的,花盘是白色的。外观设计的主视图是底朝天的,隔水板看得很清楚。无效掉它的是一个三瓣花花盘,三瓣花的底没有隔水板。同时被无效掉的还有一个四瓣花,这个四瓣花也有一个十字架,不过十字架比较小,前面那个十字架较大,占到了三分之二左右尺寸。专利复审委、法院一审二审都宣告该专利无效。专利权人不服,认为该专利与在先对比设计或者设计特征的组合相比具有明显区别。根据实务经验,你们几位认为在个案中究竟该如何判断外观设计专利与在先对比设计或者设计特征的组合相比具有明显区别呢?这项专利究竟应不应该被无效呢?

李主任:我先尝试给您解答一下这个问题。但从您的描述来讲,本专利是一个四瓣花,无效掉它的是一个三瓣花的专利。由于看不到案子,我只能去推测复审委和法院考虑的因素有什么。从花瓣来讲,如果花瓣是一样的话,三瓣花和四瓣花应该是单元设计图案的重复排列。对于底部的十字架而言,可能是因为不显著或者只是微小差别。这要看具体案子是如何认定的。

冯晓青教授:复审、一审和北京高院给出的理由是:不管是三瓣还是四瓣,设计特征都是花瓣。两者的区别点在于,在先的花盆没有十字架,在后的底部有十字架。但这种差别性很小,不足以导致整体视觉效果的显著差异。

李主任:比例包括设计比例和产品所在的尺寸比例。这两者的概念是不一样的。您讲的十字架和花瓣的比例,可能属于产品比例。还有一种比例是设计比例。对于该案而言,之所以被无效可能是因为从设计点来讲,没有过多的设计在里面。不应该只考虑产品的尺寸比例。由于看不到具体的案子,我只能说,可能该设计不是主要的设计点,或者说是一般消费者不常见的,不易察觉的......法官的主要判断点可能在花瓣,认为这是一种常规手段,一种重复排列。法院和设计者对设计的理解是不一样的吧。

陈丽苹教授:外观设计与发明和实用新型不太一样。发明和实用新型注重的是技术内容,外观设计注重外表的美观,所以立法侧重点可能也不同。在判断外观设计时是比较主观的,可能会发生不同人的看法不一样的情况,所以是不是要对这种状况加以规制。比如在判断侵权时,可否让一组法官而不是一个法官来进行判断?这种判断方式是否会更加客观呢?

李主任:可能后续程序会采取这样的措施。对于法官而言,是法庭主审和审判长一起来做。据我们了解,无效组是三人合议。我们审查组主要是做评价报告,也是三人一组。而且,我们在适用上述第二十三条时,不单单是用一个专利进行比较,而是要翻专利库。在报告中展示出的比较对象是十到二十个,但我们要看的现有设计其实是非常非常多的,是几百页上千页的。我们会找出某项设计的设计点是什么?哪些是共同点?那些是不同点?共同点还是不同点多?每项设计都有设计空间。它们是不一样的。有些是由功能决定的,这种可能不会进行修改。有些是由市场决定的或其他因素决定的。我们会全面了解这类产品背后的设计,这样可能也会更加客观一些。做无效的话,无效方可能会提供一些证据,然后进行比对。

陈健副教授:把外观设计放在专利法中,是不是对外观设计有点过度保护?因为专利法禁止在相同或相似的产品上,实现相同或相似的设计。给外观设计一种专利法的授权,有没有造成对其过度保护的倾向?

李主任:其实我们也有想过把外观设计从专利法中分出去,但理由是我们认为专利法无法对其进行充分的保护。从与世界接轨的角度来说,目前只有美国把它们放在一起,但在美国是独立成章的,而在我国更多的是把普通条款往里套。欧盟是和商标在一起的。从海牙协定那时起,对外观设计的保护期限是15年起,而我国现行法律规定的还是10年,这也是为了与实用新型的保护期限保持一致。立法者可能认为之间存在可以合并的点,所以把它们放在了一起。作为我们审查员来讲,只能是提一些建议,在不分开的前提下,对其进行完善,对外观设计更多的保护。比如对GUI 的保护。

陈健副教授:对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计不授予专利权的问题,您能否再进行一下详细的解释?

李主任:这一条有三个含义,首先应当判断是不是平面印刷品。从专利法的角度来讲,我们所理解的平面印刷品不只是指出版物、小广告等纸质印刷品,还包括瓶贴、包装袋等,但不包括纺织品。第二,图案、色彩或者二者的结合,是指不管形状如何奇特,只要是对图案、色彩所做的设计即可。第三,主要起标识作用。对于这一点的理解是有争议的。有人认为,我的产品不是起标识作用,这种理解是有偏差的。其实我们说的起标识作用,说的是设计起标识作用。这是为了跟商标区分开,不是为了标示商品来源。

张南博士:如果按照海牙协定的要求,把外观设计专利的保护期限改为十五年,这对国内的设计和设计申请人会产生什么影响吗?

李主任:好的设计还是需要较长的保护期的。一些好的专利到了保护期以后,没有办法像商标那样去续展,这是一种遗憾。但外观设计中也有一部分是快消品,需要较短的保护期。所以我们要差异性保护。申请人可以不用这么长的保护期,但法律起码要给他们一个这样的权利。

冯晓青教授:时间不早了,我就简单的说几句。首先再次感谢三位专家精彩的演讲。今天是中国政法大学无形资产管理中心近期第一次学术活动。我们的活动包括专家讲座和学术沙龙。利用学术沙龙这个平台,围绕某一案例、事件进行讨论,能够起到非常好的效果,可以把我们的学术气氛搞得更好。希望这样的活动尤其是学术沙龙继续搞下去,并希望大家积极参加!今天的讲座圆满结束!

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中国知识产权法学研究会副会长
中国知识产权研究会学术顾问委员会委员
中国政法大学教授、博士生导师
知识产权法研究所所长
无形资产管理研究中心主任
北京大学法学博士
中国人民大学法学博士后
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北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
个人简介:(实务)
最高法院案例指导工作专家委员会委员
最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
中欧仲裁中心仲裁员
北京、深圳、南京仲裁委员会仲裁员
北京天驰洪范律师事务所律师
中国律协知识产权专业委员会委员
中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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