著作权法中的复制权研究①]

冯晓青   付继存

（中国政法大学民商经济法学院  北京，100088）

原载《法学家》2011年第3期

【摘要】复制权是著作财产权的基础和核心，但复制的内涵却随着技术的发展而日趋扩张，从单纯的印刷复制到模拟复制再到数字复制，复制在技术面前迷失了本质。又由于各国关于复制权的理论基础与立法结构不同，复制内涵的发掘更是莫衷一是。从激励理论看，复制是对作品形式的再现，是著作权人控制作品市场利益的手段之一，集中反映了复制件的非独创性与竞争性特点。认识这一特点对解决异形复制、自发复制和暂时复制等新型复制方式具有非常重要的意义。从非独创性与竞争性二维视角来看，新型复制方式产生的利益应该在竞争市场上以复制与创作为边界进行分配，从而在激励著作权人的前提条件下实现著作权人独占利益与公众利益的动态平衡，保证公众接近作品和著作权人行使独占权在著作权法中各得其所。

【关键词】著作权法；复制；非独创性；竞争；利益平衡

复制权是著作财产权的基础和核心。可以认为，迄今为止的著作权法仍是以复制权为中心构建起来的。现代著作权法的鼻祖《安娜女王法》确立作者对作品的财产权的内容即保护作者独占一定期限的作品印制、翻印和出版之权，性质上属于印刷版权。“由于著作权是一种复写的权利，因此一旦新的复写手段被开发出来，其权利的内容也将随之发生变化。”[②] 每一次技术发展和进步都会对作品再现方式产生影响，带来复制方式的变革，复制权的内涵和外延即随之发生相应变化。技术带给权利人的法律影响主要表现为竞争方式的变化。技术对复制权造成深刻影响的幕后元凶应为作品新复制方式的暂时失控导致的利益正外部性。复制权并不是垄断权，每赋予新的复制一项权利类型，其中就会包含着自由接近思想、激励创作、增进社会福祉等公益目标，蕴含平衡机制的制度性权利。正如学者指出的，自安娜法令制定以来，著作权法已经发展成为协调作者、传播者、使用者三者利益关系的平衡器。[③] 作品利益正外部性的防范主要依赖权利结构的调整，复制及复制权的争论均围绕着这一平衡机制展开，复制概念的构建自然伴随着平衡机制的重构过程，复制方式的法律化、复制权的限制与反限制也渗透着利益平衡点的重新考量。在著作权法框架内，作者、传播者和使用者博弈的静态结果表现为利益平衡的再次回归。面对网络环境，保护主义者针对数字技术的高速发展造成的作品使用的极大便利，甚至是失控的局面，主张利用技术措施和法律制度来保障作品市场价值的稳定，同时在复制扩张中趁机圈地，打破原有均衡，侵蚀公共利益。因此，现代版权制度正遭受怀疑论者的极端不信任。在竞争性平衡的约束机制内，正确认识新型复制方式，全面界定复制权范围是重拾现代著作权制度信心的重要方面。

一、复制权的逻辑原点

按照通常对作品内容和形式的划分，[④] 内容包括题材、主题、概念和事实以及情节，形式包括符号、结构和体裁等要素。作品的内容集中反映了作者的思想观念，赋予思想垄断权，势必会禁锢人类文化的发展，阻碍作品的广泛传播。作品形式的保护是对表示符号、结构和体裁等有机结合的保护，是激励作者进行创作和保障公众对创作成果的接近利益的重要限定。在著作权保护限度内，利用著作权人的独创性成果即作品可以有不同方式，比如影印销售、改编发行等。类似影印的行为直接以相同的符号、结构和体裁的结合再现了原作，是对作品形式的重制或再现，属于直接竞争性的利用行为。改编等演绎行为融入了演绎者的创造性劳动，在符号、结构和体裁的结合上有所改变，以与现有表达相当不同的方式再现表达，是对作品基本核心结构的利用，属于间接竞争性的利用行为。介于两者之间的剽窃行为，唯有经过行为人形式加工才能达到鱼目混珠的效果，但这种改头换面并没有融合新的独创性劳动，前后两作的实质性表达并无二致，从鼓励作者创作并促进知识增长的视角观察，该行为并没有达致著作权制度的公益目标，因此可以认为剽窃等方式是对作品的简单加工，仍可以替代原件，亦属于非创作性的利用行为。从作品的无形性特征来看，无论是形式重制还是对作品表达的实质性使用，均需要或直接或间接地将具体物的基本核心结构展现出来，构成实质相同。

对作品利用这一事实的认识古已有之，只是作品形式重制和基本核心结构使用方式受到了技术发展和版权制度的极大影响而已。据考，在前版权时代，公元